Le commissaire aux apports est-il obligatoire dans tous les cas ?
16/02/2019
La réalisation d'un apport en nature rémunéré par des valeurs mobilières composées ou d'autres titres de créances complexes, necessite t-elle l'intervention d'un commissaire aux apports ?
Lorsque les titres d'une SAS A sont apportés par des personnes physiques à une autre SAS B, la rémunération de l’apport est prévue sous forme d’obligations convertibles de la société B. Cette opération necessite-t-elle la désignation d'un commissaire aux apports prévue par l'article L. 225-147 du Code de commerce ?
L’évolution récente de la doctrine et la position du régulateur boursier et de l’ANSA en la matière conduisent à envisager la possibilité de la réalisation d’un apport en nature rémunéré par des valeurs mobilières composées ou d’autres titres de créances complexes, sans augmentation corollaire du capital de la société bénéficiaire de l’apport.
Se pose alors la question de l’application ou non de l’article L. 225-147 C. com. et de la désignation d’un ou plusieurs commissaires aux apports chargés d’apprécier l’évaluation des apports. Il convient de noter que ce point est du ressort de la société bénéficiaire de l’apport, puisque c’est elle qui doit désigner à l'unanimité des ses actionnaires ou à défaut, effectuer une requête auprès du Tribunal de commerce, aux fins de nommer un ou plusieurs commissaires aux apports. Une fois désigné, le commissaire aux apports doit se poser la question de l’exécution de sa mission dans un environnement juridique incertain quant à la qualification de l’opération.
La Commission des études juridiques de la CNCC recommande une approche pragmatique en distinguant quatre situations :
1) Apport en nature rémunéré par des valeurs mobilières composées ou des titres de créances complexes dont le titre primaire est une action, donnant un accès immédiat au capital.
Juridiquement, l’opération ne crée pas de débat et l’intervention d’un ou plusieurs commissaires aux apports est requise par l’article L. 225-147 du Code de commerce.
2) Apport en nature rémunéré par des valeurs mobilières composées ou des titres de créances complexes donnant un accès différé mais certain au capital dans une limite de temps définie.
En droit, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, la Commission estime que l’opération est possible. Dès lors, l’intervention d’un ou plusieurs commissaires aux apports est requise par l’article L. 225-147 du Code de commerce.
3) Apport en nature rémunéré par des valeurs mobilières composées ou des titres de créances complexes donnant un accès potentiel au capital.
La Commission estime que juridiquement il n’y a pas apport en nature et que les titres primaires remis en contrepartie de l’apport sont davantage des titres de créances que des titres de capital.
Cependant l’accès au capital n’étant pas exclu dans ce cas, il légitime en quelque sorte le contrôle de la valeur d’apport par un ou plusieurs commissaires aux apports, afin de préserver les intérêts des actionnaires anciens appelés à être dilués pour un montant et dans un délai incertain lors de leur approbation de l’opération. L’article L. 225-147 du Code de commerce prévu à cet effet s’appliquerait donc dans ces conditions.
4) Apport en nature rémunéré par des valeurs mobilières ou autres titres de créances ne donnant pas accès au capital.
Juridiquement il n’y a pas apport en nature et l’article L. 225-147 n’a pas à s’appliquer.
La mission de commissaire aux apports consiste à se prononcer sur la valeur des apports et des avantages particuliers à la suite de sa nomination et non pas à apprécier ou à se prononcer sur la régularité juridique de l’opération.
