Suppression du DPS : sécuriser l'augmentation de capital et l'équité entre associés

Supprimer le droit préférentiel de souscription (DPS) pour ouvrir le capital à un investisseur identifié est une opération courante — mais l'une des plus exposées au risque de nullité et de contentieux entre associés. Le formalisme est strict, le rôle du commissaire aux comptes est central, et la valorisation du droit supprimé conditionne l'équité de l'opération.

Qu'est-ce que le DPS et pourquoi le supprimer

Le DPS est le droit reconnu à chaque actionnaire de souscrire prioritairement, proportionnellement à sa participation, à toute augmentation de capital en numéraire (art. L. 225-132 du Code de commerce). Il protège les associés existants contre une dilution non consentie.

Sa suppression devient nécessaire dès qu'une société souhaite réserver l'augmentation de capital à un investisseur nommément désigné (fonds, business angel, partenaire industriel) plutôt que de l'ouvrir proportionnellement à tous les actionnaires en place.

Le cadre juridique : SA, SAS et SARL

Forme sociale                     Texte applicable               Organe compétent
       SA                           Art. L. 225-135 (chapeau), 
                                                L. 225-138
                                     (bénéficiaire désigné)               AGE, à peine de nullité

      SAS                         Art. L. 227-1 al. 3

                         (renvoi aux règles SA compatibles)    Statuts / décision collective des associés

     SARL                                Régime spécifique,

                                       DPS non automatique

                                  (à prévoir statutairement)                           AGE

Dans tous les cas, la décision relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire (ou de la collectivité des associés en SAS) — elle ne peut pas être déléguée à la direction

Le rôle impératif du commissaire aux comptes

L'assemblée statue, à peine de nullité, sur le rapport de l'organe de direction et sur celui du commissaire aux comptes (art. L. 225-138 III ; CNCC).

En l'absence de CAC déjà en fonction (cas fréquent en SAS et en PME), un commissaire aux comptes ad hoc doit être désigné spécialement pour cette opération, selon les modalités des articles L. 225-228 et L. 22-10-66 du Code de commerce.

Le rapport du CAC porte sur :

• la légalité de l'opération et le respect de la procédure ;
• l'avis sur le choix des éléments de calcul du prix d'émission et sa justification ;
• les conséquences patrimoniales de la suppression pour les actionnaires existants.

Conséquence d'un rapport manquant ou irrégulier : injonction de faire, nullité facultative de la résolution, et suspension des droits de vote et des droits à dividende des actions émises jusqu'à régularisation (CNCC). Une renonciation unanime des associés à cette intervention n'est pas possible.

Valoriser le DPS : préserver l'équité entre associés

La valeur théorique du DPS mesure la perte de valeur subie par chaque action ancienne du fait de la dilution :

DPS=(p−p′)×n′/n+n′

où p est la valeur de l'action avant l'opération, p′ le prix d'émission des actions nouvelles, n le nombre d'actions anciennes et n′ le nombre d'actions nouvelles.

Plus le prix d'émission est proche de la valeur réelle de l'action, plus la valeur du DPS supprimé est faible — et plus l'opération est équitable pour les associés minoritaires non-souscripteurs. C'est précisément ce point que le commissaire aux comptes documente dans son rapport : la cohérence entre le prix d'émission proposé et la valorisation retenue.

Jurisprudence : le risque d'abus de majorité

Une suppression de DPS mal justifiée ou disproportionnée expose l'opération à une action en nullité pour abus de majorité, caractérisé par deux conditions cumulatives : une décision contraire à l'intérêt social, prise dans l'unique dessein de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires (jurisprudence constante rappelée par la Cour d'appel — fiche n°18b).

Deux précisions récentes de la Cour de cassation à connaître :

• Cass. com., 9 juillet 2025, n° 23-23.484 (publié au Bulletin) : l'action en nullité pour abus de majorité peut être dirigée contre la seule société, sans mettre en cause les associés majoritaires, dès lors qu'aucune demande indemnitaire n'est formée contre eux.
• Cass. com., 8 novembre 2023, n° 22-13.851 (publié au Bulletin) : une décision adoptée à l'unanimité des associés ne peut, par principe, être qualifiée d'abus de majorité (CCI Paris Île-de-France).

Dans le contexte du DPS, un prix d'émission sous-évalué au profit d'un investisseur désigné, sans justification économique documentée, est un terrain classique de contestation par les minoritaires dilués.

Ce qu'il faut retenir pour sécuriser l'opération

1. Vérifier la forme sociale et le texte applicable (SA vs SAS vs SARL).
2. Désigner un commissaire aux comptes — ad hoc si la société n'en a pas déjà un en fonction.
3. Faire valider le prix d'émission et sa méthode de calcul par le rapport du CAC.
4. Documenter la justification économique de l'opération pour prévenir tout risque d'abus de majorité.
5. Respecter le formalisme de convocation, de quorum et de majorité de l'AGE, à peine de nullité.

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